De klokkenluidersbescherming in België
De klokkenluidersbescherming in België
Evelyne Maes[1] en Louise Reyntjens[2]
Eén maand geleden, op 15 februari 2023, trad de federale “klokkenluiderswet” voor de private sector in werking. Dat is één van de zes normen[3] die op dit moment alleen al in België zijn uitgevaardigd om de Europese Klokkenluidersrichtlijn (richtlijn 2019/1937) om te zetten.
U leest het goed: één van de zes. De bevoegdheidsverdeling inzake de omzetting van de Klokkenluidersrichtlijn is niet evident. Uitzoeken welke norm in een specifieke situatie een Belgische klokkenluider beschermt, wordt aldus een queeste in de bevoegdheidsverdelende regels. En op dit moment bestaan er ook nog lacunes in die bescherming, zodat bepaalde klokkenluiders (nog) niet zijn beschermd.
Hieronder zetten we uiteen welke vereisten de Europese Klokkenluidersrichtlijn stelt en op welke wijze de federale en Vlaamse wetgever de klokkenluidersbescherming vormgeven.
Wat vereist de Klokkenluidersrichtlijn?
De richtlijn legt de lidstaten op in een klokkenluidersbescherming te voorzien voor klokkenluiders die drie soorten inbreuken melden:
- inbreuken die betrekking hebben op bepaalde gebieden, zoals overheidsopdrachten, volksgezondheid, of de bescherming van het milieu (10 in totaal);
- inbreuken die schadelijk zijn voor de financiële belangen van de Unie;
- inbreuken die verband houden met de interne markt.
De klokkenluidersbescherming bestaat uit verscheidene elementen. Ten eerste moeten de klokkenluiders bij iemand terecht kunnen. Er moeten interne en externe meldingskanalen worden opgezet. De verplichting om interne meldingskanalen op te zetten, geldt in beginsel enkel voor juridische entiteiten in de private sector met 50 of meer werknemers. Juridische entiteiten in de publieke sector zijn steeds verplicht om een intern meldingskanaal op te zetten. Deze meldingskanalen moeten erop toezien dat de juiste opvolging aan de melding wordt gegeven. Zij moeten de juistheid van de melding (laten) nagaan en de inbreuk (laten) aanpakken, onder meer via maatregelen zoals een onderzoek, vervolging, etc. Tot slot moeten de lidstaten waarborgen dat wordt voorzien in bepaalde beschermingsmaatregelen voor klokkenluiders, zoals een verbod op represailles.
De richtlijn diende omgezet te zijn tegen 17 december 2021. Alleen voor juridische entiteiten in de private sector met 50 tot 249 werknemers, geldt een uitgestelde termijn, waarbij de omzetting dient te gebeuren tegen 26 november 2023.
De Belgische klokkenluidersbescherming en de bevoegdheidsverdeling
De Klokkenluidersrichtlijn legt zowel maatregelen ter bescherming van de klokkenluiders als de opvolging van de melding – en dus de handhaving van materiële wetgeving – op. De bevoegdheden inzake de maatregelen ter bescherming van de klokkenluider en de bevoegdheid voor de opvolging van de melding, bevinden zich in België niet op hetzelfde niveau. De handhaving van materiële wetgeving behoort immers toe aan de federale overheid, gemeenschappen én gewesten, elk voor hun eigen aangelegenheden.
In de federale wet inzake de private sector lijkt – want heel duidelijk is de wet en parlementaire voorbereiding helaas niet – ervoor gekozen te zijn om de aangelegenheid waarover de melder een inbreuk meldt, beslissend te laten zijn of de (ganse) federale wet al dan niet bevoegd is. Meldt de melder een inbreuk op een federale bevoegdheid, is de ganse federale wet toepasselijk. Indien de melder een inbreuk op een gemeenschaps- of gewestaangelegenheid meldt, is de federale wet slechts deels toepasselijk. De regeling m.b.t. de externe melding in de federale wet is niet toepasselijk bij een melding van inbreuken op gemeenschaps- of gewestnormen.
Voor de regelgeving inzake de publieke sector is er gekozen voor een ander criterium: de federale wet inzake de federale overheidsdiensten, met inbegrip van de geïntegreerde politie (hierna “federale wet inzake de publieke sector” genoemd) en het decreet inzake de Vlaamse publieke sector[4] zijn allebei toepasselijk op de ganse sector.[5] Het beslissend criterium voor het Vlaamse decreet is de instantie die de inbreuk waarover wordt gemeld, pleegt. De vraag of de melding betrekking heeft op een federale dan wel Vlaamse aangelegenheid, is voor de toepasselijkheid van het decreet irrelevant. Voor de opvolging van de melding zal de Vlaamse overheid weliswaar moeten samenwerken met de federale overheid, indien de melding betrekking heeft op een federale bevoegdheid (bv. overheidsopdrachten). In de federale wet inzake de publieke sector wordt minder éénduidig gesteld dat de wet in elk geval toepasselijk is, ook als de melding betrekking heeft op een Vlaamse aangelegenheid.
Welke meldingen zijn gedekt?
Niet alle meldingen van alle klokkenluiders worden beschermd.
Ten eerste is de klokkenluidersbescherming slechts van toepassing op meldingen van bepaalde melders, namelijk diegenen die een arbeidsrelatie hebben[6] met de betrokken private of publieke instantie, maar ook bepaalde externen, zoals collega’s of familieleden van melders.
Ten tweede is de klokkenluidersbescherming slechts van toepassing op bepaalde meldingen. De federale wet inzake de private sector geldt bijvoorbeeld enkel voor meldingen van inbreuken in welbepaalde gebieden (14 in totaal).[7] Melders van inbreuken die niet onder deze gebieden vallen, genieten geen klokkenluidersbescherming. Bij het voorontwerp van de wet merkte de afdeling wetgeving van de Raad van State terecht op dat het ontbreken van een beschermingsregeling voor deze klokkenluiders problematisch kan zijn in het licht van het gelijkheidsbeginsel.
Dit is anders voor de klokkenluidersregelgeving in de publieke sector. Met uitzondering van het decreet van de Duitstalige Gemeenschap, voorziet de overige regelgeving inzake de publieke sector in een heel ruim toepassingsgebied. Zo is de federale wet inzake de publieke sector van toepassing op meldingen van zogenaamde “integriteitsschendingen”. Dit zijn handelingen die i) een bedreiging vormen voor het algemeen belang, ii) een inbreuk vormen op de op de federale overheidsdienst toepasselijke regelgeving, iii) een risico inhouden voor personen of het milieu, of iv) getuigen van een ernstige tekortkoming in professionele verplichtingen. Het decreet inzake de Vlaamse publieke sector is dan weer van toepassing op meldingen van handelingen die onrechtmatig zijn en het doel of de toepassing van regelgeving ondermijnen. Met het oog op het gelijkheidsbeginsel, lijkt zo’n ruimer toepassingsgebied aangewezen te zijn.
Op welke bescherming kunnen klokkenluiders rekenen?
Alle hierboven opgesomde initiatieven voorzien in gelijkaardige – door de Europese richtlijn opgelegde – beschermingsmechanismes: de verplichting tot het opzetten van interne en externe meldingskanalen, en bepaalde beschermingsmaatregelen zoals een verbod op represailles. De wet inzake de private sector voorziet bovendien in een opvallende vorm van herstel bij ontslag als represaille, namelijk de mogelijkheid om terug in dienst te worden genomen.
Verschillende normen aanvaarden anonieme meldingen als meldingen die tot een klokkenluidersbescherming leiden. Voor juridische entiteiten in de private sector geldt slechts de verplichting om anonieme meldingen bij de interne meldingskanalen te aanvaarden wanneer ze meer dan 250 werknemers hebben. Dit werd verantwoord geacht in het licht van de lasten die het opzetten van een systeem van anonieme meldingen met zich meebrengt. De vraag rijst weliswaar of een systeem van anonieme meldingen niet des te noodzakelijker is in kleine(re) bedrijven. In een groter bedrijf zal doorgaans gemakkelijker een bepaalde mate van anonimiteit van de melder kunnen worden gewaarborgd. De klokkenluider van een bedrijf met minder dan 250 werknemers die anoniem wil blijven, kan dus niet anders dan de inbreuk extern melden.
Wat nu?
De verschillende instanties en klokkenluiders zullen zich een weg moeten banen doorheen de bevoegdheidsverdelende regels. Bijvoorbeeld: de keuze voor een ruim materieel toepassingsgebied in het decreet inzake de Vlaamse publieke sector kunnen we alleen maar aanmoedigen in het licht van het gelijkheidsbeginsel. Maar voor de handhaving van al deze meldingen zullen de Vlaamse overheidsinstanties noodzakelijkerwijze moeten samenwerken met de federale instanties, wanneer een melding van een inbreuk op een federale aangelegenheid moet worden opgevolgd.
Daarnaast is het vooral uitkijken of de deelstaten ook voor de private sector een ruimere bescherming aan de klokkenluiders willen bieden dan de federale wetgever.
Ons team volgt al deze ontwikkelingen van nabij op en staat klaar om u hierover, en over de klokkenluidersbescherming in het algemeen, te adviseren. Voor vragen, neem contact op met Evelyne Maes via evelyne.maes@aurionlaw.be.
[1] Partner bij advocatenkantoor Aurion, gastprofessor ULiège discriminatierechten UCL-Université Saint-Louis (Seminarie Rechtstheorie).
[2] Advocate bij advocatenkantoor Aurion, vrijwillig wetenschappelijk medewerker KU Leuven.
[3] Federaal: de wet van 28 november “betreffende de bescherming van melders van inbreuken op het Unie- of nationale recht vastgesteld binnen een juridische entiteit in de private sector” en de wet van 8 december 2022 “betreffende de meldingskanalen en de bescherming van de melders van integriteitsschendingen in de federale overheidsinstanties en bij de geïntegreerde politie”; Vlaanderen: het decreet van 18 november 2022 “tot wijziging van het Provinciedecreet van 9 december 2005, het decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur en het Bestuursdecreet van 7 december 2018, wat betreft klokkenluiders”; Duitstalige Gemeenschap: het decreet van 21 februari 2022 “tot vaststelling van verschillende instrumenten voor informatie- en klachtenbeheer in de Duitstalige Gemeenschap”; Franse Gemeenschap: het besluit van de Regering van de Franse Gemeenschap van 6 juli 2022 “houdende diverse bepalingen betreffende de melding, door een personeelslid, van een onregelmatigheid binnen een dienst van de Regering van de Franse Gemeenschap of een instelling van openbaar nut die onder het Comité van Sector XVII ressorteert”; Waals Gewest: besluit van de Waalse Regering van 13 oktober 2022 “houdende diverse bepalingen betreffende de melding van een onregelmatigheid binnen een dienst van de Waalse Regering of een instelling van openbaar nut waarop het decreet van 22 januari 1998 betreffende het statuut van het personeel van sommige instellingen van openbaar nut die onder het Waalse Gewest ressorteren, toepasselijk is”.
[4] Het decreet van 18 november 2022 “tot wijziging van het Provinciedecreet van 9 december 2005, het decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur en het Bestuursdecreet van 7 december 2018, wat betreft klokkenluiders”.
[5] Met enkele uitzonderingen voor de federale publieke sector, zoals de rechterlijke macht.
[6] Met inbegrip van ex- en toekomstige werknemers.
[7] Deze gebieden zijn: overheidsopdrachten; financiële diensten, producten en markten en voorkoming van witwassen van geld en terrorismefinanciering; productveiligheid en product; veiligheid van het vervoer; bescherming van het milieu; stralingsbescherming en nucleaire veiligheid; veiligheid van levensmiddelen en diervoerders, dierengezondheid en dierenwelzijn; volksgezondheid; consumentenbescherming; bescherming van de persoonlijke levenssfeer en persoonsgegevens, en beveiliging van netwerk- en informatiesystemen; bestrijding van belastingfraude; sociale fraudebestrijding; meldingen van inbreuken waardoor de financiële belangen van de Unie als bedoeld in artikel 325 VWEU en nader toegelicht in relevante Uniemaatregelen worden geschaad; meldingen van inbreuken in verband met de interne markt, als bedoeld in artikel 26, lid 2, VWEU, met inbegrip van inbreuken op de Unieregels inzake mededinging en staatssteun. Zie artikel 2 van de wet.